A União Estável está prevista no § 3° do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, bem ainda no artigo 1.723 do Código Civil de 2002, sendo conceitualmente definida como uma convivência pública, contínua e duradoura, entre pessoas de sexos diferente, estabelecida com o propósito único de constituir uma família.

Nesse sentir, vale destacar que muito embora a união estável não se confunda com o casamento, esta, por força do artigo 226 da CF/88, se equiparou àquela entidade familiar, merecendo, pois, a tutela protecionista do Estado, devendo o legislador, em conformidade com a norma constitucional positivada, facilitar a sua conversão em casamento, senão vejamos:

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...);
§ 3° – Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento;
(...)”. (grifo nosso).

“Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1° A união estável não se constituirá se ocorrem os impeditivos do art. 1521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
§ 2° As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.” (grifo nosso).

Nesse diapasão, sábias são as palavras da Douta Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Maria Berenice Dias, para quem, “a Constituição acabou por reconhecer juridicidade ao afeto ao elevar as uniões constituídas pelo vínculo de afetividade à categoria de entidade familiar” .

Igualmente destacam os mestres Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que “a união estável nada mais é do que o velho concubinato puro, caracterizado pela constituição da família de fato por pessoas que, até poderiam se casar, mas optam por viver juntas, sem solenidades legais” .

Enfim, no dito popular já se dizia que quem ama com fé, casado é!

Logo, diante dessa breve conceituação doutrinária, passamos a analisar, de forma minuciosa, os elementos essenciais para a caracterização da união estável, objeto do nosso estudo.

a) Dos elementos essenciais para a caracterização da união estável:

Em que pese a união estável ter sido equiparada constitucionalmente ao matrimônio, entidade familiar merecedora de proteção estatal, pelo artigo 226 da Constituição Federal, esta, em razão da ausência de formalidades, exige para a sua inconfundível caracterização e produção de efeitos jurídicos, alguns certos elementos essenciais.

Nesse sentido, de acordo com a intelecção do artigo 226 da Constituição Federal, bem ainda, do artigo 1.723 do novo Código Civil, a união estável como entidade familiar reclama, como elementos caracterizadores: i) ânimo de constituir família (elemento subjetivo); ii) diversidade de sexos (elemento objetivo); iii) estabilidade (elemento objetivo); iv) publicidade (elemento objetivo); v) continuidade (elemento objetivo) e vi) ausência de impedimentos matrimoniais (elemento objetivo).

Nessa ordem de idéias, diante dos elementos essenciais que aqui se coloca, vale destacar a possibilidade de caracterização da união estável, independentemente de qualquer lapso temporal mínimo de convivência, bem ainda, da obrigação de coabitação, ora exigida para a configuração do matrimônio.

Seguindo a mesma linha doutrinária, o Douto professor Rodrigo da Cunha Pereira leciona que “a coabitação não é elemento caracterizador do companheirismo, havendo uma inescondível tendência em nosso sistema jurídico no sentido de dispensar a convivência sob o mesmo teto para a caracterização da união estável” .

No mesmo sentido:

“Não exige a lei específica a coabitação como requisito essencial para caracterizar a união estável. Na realidade, a convivência sob o mesmo teto poder ser um dos fundamentos a demonstrar a relação comum, mas a ausência não afasta, de imediato, a existência da união estável” (STJ, Ac. unân. 4ª T. REsp. 474.962/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 23.9.03, DJU 1.3.04, p.186, in RBDFam 23:93).

Dito isto, seguimos com o nosso estudo, de modo a analisar atentamente, os elementos essenciais da união estável.

i) Ânimo de constituir família (Intuito familiae):

Ab initio, importa-nos destacar que o ânimo de constituir família é o único elemento subjetivo da união estável, sendo ainda o principal elemento caracterizador dessa entidade familiar.

Nesta perspectiva, outro não seria o entendimento dos mestres Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, senão vejamos:

“É possível perceber, inclusive, que a intenção de estar convivendo como se casados fossem apresenta-se como elemento principal, fundamental para a caracterização da entidade familiar. Enfim, é a verdadeira conditio sine qua non. Os demais elementos, assim, podem ser compreendidos de forma acessória, pois a presença deles, sem o animus familiae, não implicará o reconhecimento de uma união estável” .

Aliando-se a este entendimento, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, decidiu que “o namoro prolongado, mesmo com congresso íntimo, desenrolando enquanto as partes resolviam anteriores casamentos, não induz união estável” .

Igualmente, acerca da affectio maritalis (animus familiae), em sede jurisprudencial, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, contemporaneamente, delineou e qualificou, aquilo que seria a condição sine qua non da união estável (ânimo de constituir família). Ei-lo:

“Pela dedicação, colaboração e aplicação do homem e mulher nas tarefas da comunhão de vida e de interesse para construir o progresso moral e material unificados, não pela união efêmera da concubinagem firmada só para o intercâmbio sexual. O direito de participação nos bens radica na dissolução da sociedade, fincada na relação jurídica permanente de affectio maritalis intuitu familiae, por isso que não se compra amor e nem o sexo se indeniza”.

ii) Diversidade de sexos:

Já sobre o tema da diversidade de sexos para a configuração da união estável, a Constituição Federal, foi expressa ao exigi-la, no que foi seguida pelo novo Código Civil, em seu artigo 1.723, quando normatiza que somente se reconhece “a união estável entre o homem e a mulher (...)”.

No entanto, em que pese tenham os diplomas normativos assim determinado, nos parece inconstitucional tão exigência, posto que a união estável entre pessoas do mesmo sexo, está acobertada pelos princípios constitucionais da isonomia e da dignidade da pessoa humana, bem ainda, pelo manto da afetividade e solidariedade.

Acerca da matéria, na vanguarda que lhe é inerente, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, entendeu que “não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o Judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária. Nelas remanescem conseqüências semelhantes às que vigoram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, relevados sempre os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Dessa forma, o patrimônio havido na constância do relacionamento deve ser partilhado como na união estável, paradigma supletivo onde se desbruça a melhor hermenêutica. Apelação provida, em parte, por maioria, para assegurar a divisão do acervo entre os parceiros” . (grifo nosso).

Nesse sentido, não é a dualidade de sexos que garantirá a caracterização de um modelo familiar, merecedor da proteção estatal, vez que, a afetividade e solidariedade, elementos fundamentais para a configuração de uma entidade familiar, são facilmente encontrados, nas relações homoafetivas.

De qualquer sorte, não podemos olvidar que muito embora as relações homoafetivas não sejam legal e expressamente reconhecidas pela Constituição Federal e outros diplomas como sendo uma união estável, as mesmas devem ser tuteladas como entidades familiares autônomas, protegidas no âmbito do Direito de Família .

iii) Estabilidade:

Como o próprio nome já diz, a união convivencial exige um caráter estável, uma duração prolongada no tempo, impondo-se assim, que a relação entre os companheiros não seja momentânea ou mesmo efêmera.

No entanto importa-nos destacar que esta estabilidade exigida para a configuração da relação convivencial, não exprime a necessidade de um lapso temporal mínimo, dependendo, pois, a sua caracterização, das circunstancias concretas de cada caso.

Nessa ordem de idéias, não seria demais realçar o julgado apresentado abaixo, que em sede jurisprudencial, entende que o relacionamento curto, sem a intenção de constituir família, mesmo que cercado dos elementos da solidariedade e afetividade, não pode ser tratado como uma união estável, nos moldes do artigo 226 § 3° da CF/88, ex positis:

“Pessoas com idade avançada. Filhos e patrimônio distintos. O reconhecimento da união estável requer cuidado, uma vez que não deve ser aquela confundida com um simples romance. No dia de hoje, e em alguns casos, principalmente com pessoas de idade avançada, com o temor da solidão, uma une-se à outra, às vezes debaixo do mesmo teto, para usufruir da companhia e preencher o espaço deixado pela morte do marido ou da esposa. Porém, se esse relacionamento for curto, sem intenção de constituir família, ambos com filhos e patrimônios distintos, certamente não se trata de união estável” (RT 805/222). (grifo nosso).

Outrossim, vale salientar “essa estabilidade exigida por lei jamais poderá ser absoluta (...)” , equivalendo dizer que a exigida estabilidade “não guarda qualquer pertinência com o equilíbrio emocional das partes envolvidas, que decorre muito mais da personalidade de cada um do que da efetiva intenção de manter uma relação familiar” .

iv) Continuidade:

De outro lado, o elemento da continuidade, em verdade, é um desdobramento do elemento estabilidade, nesse sentido, contínua é toda relação que além de se prolongar no tempo, não sofre, constantemente, rupturas e/ou interrupções no propósito da constituição da entidade familiar.

Explicando melhor! Nas palavras do mestre Rainer Czajkowski, “a lei quis, com a exigência da continuidade, evitar a caracterização da união estável pela somatória de períodos de união absolutamente intercalados, separados, sem nenhum vínculo subjetivo entre eles” .

Dentro desta perspectiva, há que se esclarecer que eventuais desentendimentos e conflitos são naturais no decorrer da convivência a dois, o que não implica dizer, na perda do caráter contínuo que ora se exige.

Ad conclusum, o que deteriora o vínculo afetivo é a ruptura séria, que quebra a base objetiva da convivência, bem ainda, a base subjetiva da intenção de continuar como se casados fossem, extinguindo por completo, a união estável antes caracterizada.

v) Publicidade:

Ainda, com relação aos elementos essenciais para a caracterização da união estável, importa-nos dizer que aquela, está diretamente relacionada à notoriedade da relação, bem ainda ao caráter de publicidade a ela empregada. Nesse sentido, se torna imprescindível, que os conviventes mantenham um comportamento notório, apresentando-se à sociedade, como se casados fossem.

Para J. Leoni Lopes de Oliveira, “convivência pública é aquela conhecida de todos” , onde assim como no casamento, os conviventes “não escondem seu relacionamento da sociedade em que vivem; pelo contrário, freqüentam-na, ostentando sua situação fática de marido e mulher” .

“Com isso, eventuais relações furtivas, misteriosas e secretas não podem estar aptas a constituir um vínculo familiar, até mesmo porque comprometem a própria intenção das partes de viver como se casados fossem” .

vi) Ausência de impedimentos matrimoniais:

Em tom de conclusão, e para a completa caracterização do instituto da união estável, não podemos nos furtar em salientar, a importância da inexistência de quaisquer dos impedimentos matrimoniais, previstos no artigo 1.521 do Código Civil, ex positis:

“Art. 1.521. Não podem casar:
I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II – os afins em linha reta;
III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até terceiro grau inclusive;
V – o adotado com o filho do adotante;
VI – as pessoas casadas;
VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte”.

Desta feita, de acordo com a legislação (infraconstitucional) em vigor, esses impedimentos matrimoniais incidem inclusive na união estável, de modo que, aos olhos do legislador, somente poderá ser caracterizada a relação convivencial, se ausentes as proibições legais do casamento.

Vale notar que a intenção do legislador infraconstitucional se coaduna com a intenção do legislador constitucional, bastando lembrar que a constituição Federal foi incisiva em determinar que a lei (infraconstitucional), deve facilitar a conversão da união estável, em casamento.

No entanto, é da Desembargadora e Jurista Maria Berenice Dias, o alerta de que muita embora a lei não reconheça a relação convivencial, quando presentes quaisquer dos impedimentos previstos e listados acima, não há como simplesmente ignorar os vínculos de convivência, públicos, contínuos e duradouros, alcançados pelo desejo dos companheiros de viver como se casados fossem.

Dessa forma, negar a existência desses relacionamentos, constituídos com o animus familiae, sob o fundamento de que esses impedimentos são suficientes para afastar a proteção estatal, seria condená-los à invisibilidade, gerando atitudes irresponsáveis, bem ainda, o tão combatido enriquecimento ilícito de um companheiro em desfavor do outro. Seria, outrossim, a desastrosa tentativa de enquadrar e engessar o comportamento humano, dentro das regras do direito, e não a adequação do direito com relação a evolução da sociedade.

Dito isto, e discorrido acerca dos elementos subjetivo e objetivos da união estável, cabe-nos concluir que muito embora estejam presentes todos os elementos objetivos, que é a própria convivência em si (dualidade de sexos; estabilidade; continuidade e publicidade) e ausente o elemento subjetivo (intenção de viver como se casados fossem – ânimo de constituir família), não há como se entender pela existência da união convivencial.

De outra sorte, em havendo o elemento subjetivo (animus familiae), e ausente o elemento objetivo da dualidade de sexos, por exemplo, inevitavelmente, tal como o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, devemos concluir pela plena configuração da união estável, de modo a lhe atribuir todos os efeitos jurídicos inerentes a esta entidade familiar.